Le premier avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme

Le 16 octobre 2018, la Cour européenne des droits de l’homme a reçu sa première demande d’avis consultatif depuis l’entrée en vigueur du Protocole n° 16 à la Convention européenne des droits de l’homme le 1er août 2018. Cette demande a été soumise par la Cour de cassation française et était en rapport avec l’arrêt Mennesson c. France (n° 65192/11), concernant deux enfants nées aux Etats-Unis d’une GPA dont les parents d’intention se plaignaient de ne pouvoir obtenir en France la reconnaissance de la filiation légalement établie aux Etats-Unis. Le 18 mars 2010, par l’arrêt de la cour d’appel de Paris la transcription des actes de naissance américains des enfants Mennesson a été annulée. Le 26 juin 2014 la Cour européenne des droits de l’homme a conclu qu’il y avait eu violation du droit au respect de la vie privée des enfants Mennesson.

Depuis la jurisprudence française a évoluée et il est possible de désigner dans l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA le père biologique, cependant une telle désignation demeure impossible pour les mères d’intention.

Le 16 février 2018, la cour de réexamen des décisions civiles a fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt du 18 mars 2010. C’est dans le cadre de ce réexamen que la Cour de cassation a saisi la Cour européenne des droits de l’homme pour obtenir un avis consultatif. Le 3 décembre 2018, le collège de cinq juges de la Grande Chambre de la Cour a pris la décision d’accepter cette demande.

La Cour de cassation a adressé à la Cour européenne des droits de l’homme les questions suivantes :

« 1) En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa « mère légale » la « mère d’intention », alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le « père d’intention », père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? A cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la « mère d’intention » ?

2) Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ? »

 

Concernant la première question la Cour européenne des droits de l’homme s’est référé au principe essentiel selon lequel l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer. La CEDH indique que l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant né d’une GPA et la mère d’intention a des conséquences négatives sur plusieurs droits de l’enfant. La Cour reconnait des risques potentiels d’une GPA, cependant le doit au respect de la vie privée comprend également l’identification en droit des personnes qui ont la responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son bien-être. Ainsi la Cour précise que l’intérêt supérieur de l’enfant prévoit la possibilité de vivre et d’évoluer dans un milieu stable ce qui est impossible s’il n’existe pas de faculté de reconnaître le lien entre un enfant né d’une GPA pratiquée à l’étranger et la mère d’intention. La Cour est d’avis que le droit au respect de la vie privée d’un enfant né d’une GPA requiert un moyen en droit interne de reconnaître la mère d’intention en tant que la « mère légale ».

Concernant la deuxième question la Cour européenne des droits de l’homme a constaté qu’il n’existe pas consensus européen sur la reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant né d’une GPA à l’étranger et une mère d’intention. CEDH estime qu’il appartient aux Etats mêmes de faire le choix des moyens pour permettre une telle reconnaissance. Ainsi la Cour a souligné que l’article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée) n’oblige pas les Etats à reconnaitre ab initio un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention. L’intérêt supérieur de l’enfant exige de reconnaitre le lien de filiation légalement établi à l’étranger et pour l’effectuer les Etats peuvent procéder par différentes voies, par exemple l’adoption. Toutefois les Etats doivent choisir les moyens de la reconnaissance du lien de filiation qui se conforment au droit au respect de la vie privée et à l’intérêt supérieur de l’enfant.